Ha sido noticia en prensa la resolución de consulta vinculante V23390-2 a la DGT. (ojo, no confundir la Dirección General de Tributos, con la Dirección General de Tráfico !!! ), que vio la luz el 1/12/23.
Entre los requisitos para que una empresa goce de las ventajas fiscales de ser familiar (exención en el impuesto de patrimonio y reducción del 95% en la base imposable de los de sucesiones y donaciones) están el porcentaje de propiedad a título personal (5%) o como grupo familiar (20%) y el ejercicio de funciones directivas efectivas que supongan la principal fuente de ingresos del trabajo, profesionales o empresariales. La DGT sostiene en dicha resolución que la persona que ejerza dichas funciones debe ser el accionista individual o accionista del grupo familiar (ascendentes, descendientes, colaterales hasta segundo grado), no bastando que sea miembro del círculo sin ser accionista.
Lo que ha hecho la DGT es mantenerse en su criterio tradicional, que fue digamos que tumbado por el Tribunal Supremo en 2016 en diferentes sentencias relativas a diversos supuestos. Por eso ha sido recomendación tradicional de los buenos asesores fiscales la cesión de parte del capital al miembro de la familia que va a cumplir el requisito de dirección efectiva. La ley no establece el porcentaje, y aunque teóricamente bastaría con una sola acción o participación, por aquello de evitar el riego de declaración de fraude de ley, es orientativa una participación mínima del 1%, que se puede otorgar por donación (con bonificación en caso de coincidir con jubilación del predecesor) o mediante compra-venta financiada mediante un crédito entre familiares sin intereses, por ejemplo.
Aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, algunos comentarios, sometidos a mejor criterio, sobre las funciones directivas reales. El artículo 5d del RD 1704/1999 dice que “se considerarán funciones de dirección, que deberán acreditarse fehacientemente mediante el correspondiente contrato o nombramiento, los cargos de: Presidente, Director general, Gerente, Administrador, Directores de Departamento, Consejeros y miembros del Consejo de Administración u órgano de administración equivalente, siempre que el desempeño de cualquiera de estos cargos implique una efectiva intervención en las decisiones de la empresa.” Es importante resaltar que “deberá acreditarse fehacientemente mediante el correspondiente contrato o nombramiento” y que “implique una efectiva intervención en las decisiones de la empresa”; no basta pues con ser empleado de la empresa familiar. A este respecto una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/1/16 establece que se estará al ejercicio material de funciones de administración, con independencia de la denominación del cargo, de la previsión estatutaria y del vínculo con la sociedad.
También comentar que el cálculo del peso en la retribución debe efectuarse a fecha de devengo del impuesto, que en el caso de sucesiones es el momento de la muerte del causante; lo que en algún caso puede llevar a sorpresas si, por ejemplo, existe una prima no devengada todavía.
También hay que llamar la atención sobre las resoluciones de 22/4/24 del TEAC(Tribunal Económico Administrativo Central) en el que cambia los criterios sobre la neutralidad fiscal de las reestructuraciones empresariales. En concreto se trata de una constitución de sociedad holding mediante aportación de participaciones, con consulta vinculante previa favorable, que la inspección posterior no aceptó. La resolución viene a decir que la ganancia patrimonial aflorada con la aportación no está exenta de IRPF. Veremos que acaba diciendo la justicia ordinaria.
Vemos así, una vez más, que existe la ley, su interpretación por la administración y por los tribunales. Y que con el tiempo estas pueden ir variando. Conviene por lo tanto revisar de forma periódica el cumplimiento de los requisitos para ser empresa familiar a los ojos de la Agencia Tributaria, y prever escenarios negativos en reestructuraciones; ya que una de las espadas de Damocles que penden sobre la continuidad de la empresa familiar es la fiscalidad.
Para finalizar con un poco de sano humor, ¿saben aquell que diu? que un señor entra en la delegación de hacienda y preguntas “¿es aquí donde se hace la declaración?”, y cuando les responde “si”, se arrodilla y dice “no es verdad ángel de amor que en esta apartada orilla te revisan de los impuestos la cartilla”.
