Una de las espadas de Damocles que penden sobre la continuidad de la empresa familiar es la fiscalidad. A raíz de la directiva 94/1096 de la UE las empresas familiares gozan de una especial protección fiscal. Para ello debe cumplir una serie de requisitos, entre los que está un determinado peso en la propiedad. Del 5% a título individual, o 20% en grupo familiar de ascendientes, descendientes, conyugue o colaterales hasta segundo grado (hermanos …) y que la familia ejerza funciones directivas efectivas.
La administración tributaria exigía que las funciones directivas las ejerciese un accionista familiar del grupo, hasta que en el 2016 el Tribunal Supremo abrió la puerta a que fuese un familiar del circulo de parentesco, sin necesidad de que fuese accionista.
En la resolución vinculante V23390-2, publicada a finales de 2023, la Dirección General de Tributos vuelve al criterio restrictivo no permitiendo la protección fiscal de empresa familiar (exención en el impuesto de patrimonio y posible reducción del 95% de la base imposible en el de sucesiones y donaciones) en el caso de que las funciones de dirección no se cumplan en el círculo de propiedad. Así pues, el progenitor jubilado propietario del 100% de las acciones no podrá acogerse a los beneficios fiscales en el supuesto bastante habitual de que quien lleva la dirección es su descendiente no propietario.
Los asesores fiscales que recomiendo a mis familias empresarias clientes siempre les han aconsejado que a pesar de las sentencias del supremo el directivo familiar fuese propietario, y que no lo fuese de simplemente una acción; ya que, aunque ello formalmente sería suficiente para ser considerado accionista podría incurrir en fraude de ley.
Temas relacionados con el ejercicio de las funciones directivas es, en primer lugar, que dicho ejercicio este formalmente justificado. Aunque una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/01/16 establece que basta “cuando se ejercen materialmente funciones de administrador, con independencia de la denominación del cargo, de la previsión estatutaria y del vínculo con la sociedad; hay que evitar caer en formalismos”, la inspección no suele estar muy de acuerdo. En segundo lugar, que la retribución por dichas funciones debe representar más del 50% de los ingresos netos por el trabajo, profesionales o empresariales.
Hay que tener en cuenta que está consulta vinculante es de la agencia tributaria estatal y que la gestión de los impuestos de patrimonio, sucesiones y donaciones está cedida a las comunidades autónomas, por lo que los criterios de estas pueden ser divergentes. Además, nuevas sentencias del Tribunal Supremo pueden volver a central la cuestión.
Aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, recordar que España es el único país de la Unión Europea donde existe el impuesto de patrimonio, y que algunos de los socios del actual gobierno son partidarios de aumentar el requisito de porcentaje de propiedad del grupo familiar al 40%. Ello aumenta de forma abismal la dificultad de cumplimiento y por lo tanto la continuidad de las empresas familiares, ya que con cada generación aumenta la dilución del capital y del grado de parentesco. Conozco alguna familia empresaria que ya ha traspasado la propiedad, garantizándose ingresos, en previsión a que el escenario fiscal empeore.
En definitiva, que una vez más conviene revisar el cumplimiento estricto de todos los requisitos para la consideración fiscal como empresa familiar. No tome usted ninguna decisión en base a estas reflexiones, más allá de decidir consultar a su asesor fiscal.
